从指控诈骗700余万元到判决认定30万元

【案情】

2012年10月，山东省即墨市**局原副局长刘波因被人举报渎职罪，被当地检察机关立案侦查，刘波认为自己蒙冤，托关系为自己平反。2013年3、4月间，其通过表哥认识了薛勇，薛勇以到北京替刘波跑关系为名向他陆续索要了170万元。2014年2月，刘波通过薛勇认识了程光荣，程光荣说自己是安全部的，刘波觉得他很有门路，就将事情委托他来办理，后来，刘波女儿在北京找工作、落户口的事情也委托程光荣办理，为此还支付130万元款项。

程光荣又向刘波介绍了赵刚，程光荣说赵刚是中纪委或国务院领导的秘书，可以替他伸冤。赵刚则找到了王远华（以下均为化名）和高云丰，王远华说这个事情能办，需要活动经费30万元。王远华从程光荣处收到钱款后，打了借条承诺如果事情办不成全款退还。后来，事情没有办成，赵刚、王远华、高云丰商议继续托关系找人，该款项没有退给程光荣。

2014年3、4月间，这些人通过高云丰找到了邹向全（以下均为化名），邹向全提出办此事需要300万元。赵刚、高云丰、王远华商量说向刘波要400万元，事办成了多退少补，刘波表示同意。后来，王远华先行向邹向全支付了10万元好处费，邹向全带着王远华、赵刚前往青岛去见初中同学陶卫南（反贪局局长，以下均为化名），陶卫南经了解情况后明确告知无法办理。回到北京后，王远华和高云丰希望邹向全再联系其他人，邹向全说可以联系到最高检察院的人办这件事。

后来，刘波打款400万元给程光荣，由程光荣承诺确保在7个工作日内让即墨检察院停办案件，并按撤案程序给刘波出具法律文书，确保刘波本人的工作、职务以及家属、亲戚不受任何影响和伤害，恢复原状。如果达不到以上条件，程光荣确保在5日内全额退还400万元，薛勇做为保证人在承诺书上签名。后来，程光荣将该笔款项支付给了赵刚，赵刚给王远华打了300万元，王远华打给高云丰300万元，高云丰将卡直接交给邹向全。邹向全承诺如果事情办不成，退回200万元款项，如果事情办成，除200万元外，额外还需要支付给他100万元。   

据邹向全称，其联系了原国家军委主席***，打给他20万元路费，由***协调高检协调刘波的事情。在事情办不成后，邹向全退回了180万元款项，其余30万元没有退回，程光荣、赵刚、王远华等人继续托其他人办理刘波事宜，直至案发。

2015年4月14日，邹向全因涉嫌诈骗罪被拘留，同年5月21日被逮捕。北京市人民检察院第一分院指控被告人邹向全犯诈骗罪，于2015年10月21日向法院提起公诉。检察院指控：被告人邹向全伙同薛勇、程光荣、赵刚、王远华、高云丰，于2013年4月至2014年11月期间，使用虚假的身份，编造有能力通过关系帮助事主办理撤销刑事案件、官复原职的事实，以需要保证金和办事费用为由，骗取被害人刘波人民币共计700余万元，数额相当巨大，情节特别严重，应当以诈骗罪追究邹向安刑事责任。

2015年12月30日，一审法院认定，检察院指控被告人邹向全犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控数额有误，应当纠正为310万元，具体判决如下：

第一、被告人邹向全犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元。

   第二、在案扣押的人民币三十万元予以没收，上缴国库。

   第三、责令被告人邹向全退赔人民币二百八十万元（与同案犯程光荣、赵刚、王远华、高云丰承担连带责任），予以没收，上缴国库。

【二审据理力争  从指控诈骗700余万到判决认定30万】

   二审中，作为邹向全的辩护人，北京市盈科律师事务所律师杨洪波提出如下辩护意见：

一、一审法院认定上诉人伙同赵刚、王远华、高云丰等人共谋诈骗，事实不清、证据不足。

共同犯罪必须具备主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。有无犯意联络是认定共同犯罪故意的前提，欠缺犯意联络则无共同犯罪故意，进而不构成共同犯罪。

程光荣、赵刚向被害人刘波索要400万元，虽因上诉人索要300万元办事费用而起，但不能说上诉人与程光荣、赵刚、高云丰、王远华等人（包括程光荣）形成共同诈骗的犯意联络：

1．上诉人不具备与高云丰、王远华、赵刚等人（包括程光荣）形成犯意联络的条件。

被害人刘波请托程光荣办事，程光荣处于整个办事链条的最上一层级，他与被害人保持单线联系，程光荣向下找到赵刚，赵刚找到王远华，最后，王远华通过高云丰又找到上诉人，上诉人在本案中处于办事链条的最下一层级。上诉人从未接触过程光荣，也未见过被害人刘波，他只认识高云丰，与王远华、赵刚也只是一面之缘，不具备与高云丰、王远华、赵刚等人形成犯意联络的条件。

2．一审法院也没有任何证据证明上诉人与高云丰、王远华、赵刚等人形成共同诈骗的犯意联络。

如果上诉人与高云丰、王远华、赵刚等人具有共同实施诈骗犯罪故意，必然在如何实施诈骗、如何达到诈骗目的、如何分赃等方面，达成犯意联络，但从以上三位与上诉人有过接触人的讯问笔录中根本无法看到这方面的证据。

3．程光荣、赵刚、王远华、高云丰等人的诈骗行为与上诉人无关。

上诉人索要300万元（实际收到200万元），而程光荣、赵刚利用与被害人单线联系故意多索要100万元，只能说明程光荣、赵刚有诈骗被害人钱财的故意，与上诉人无关。程光荣和赵刚等人就上诉人归还的180万元挪作他用，如涉及诈骗行为与上诉人无关。

    二、一审判决上诉人诈骗他人钱财310万元，认定事实不清、证据不足；

一审法院在判决主文中一方面认可了上诉人接受请托的事实，但另一方面又认定上诉人自己没有能力帮别人办事，请托其他人又办不成，进而结合上诉人有部分款项没有退还的事实认定上诉人诈骗罪成立，该认定过程逻辑不通：

1.上诉人与对方间系委托关系

上诉人收取210万元钱款，接受请托为他人办事，并约定在事成之后再收取100万元款项，如果事情办不成，退回全部款项，上诉人与请托人间是一种典型的委托关系，这与“不劳而获”、“以非法占有为目的”的诈骗罪不能等同。

2.上诉人是否有能力办理刘波请托事项与认定诈骗罪无关；

俗话说“没有金刚钻，不揽瓷器活”，一审法院认定上诉人没有能力办理刘波请托事项，无非想说明双方委托关系成立之初上诉人就有“诈骗”故意。本案中，上诉人接受请托的事项是通过人脉为刘波“冤案”平反，能否办成风险巨大，因此双方约定“风险”收费方式：事成支付全部310万元款项；事不成，退回已收取的210万元款项，既然如此，再去考证上诉人是否有能力办理请托事项已经失去意义。无论上诉人在委托关系形成之初是否吹嘘自己的办事能力、是否默认别人对自己的吹捧，只要上诉人没有以为他人办事名义，行诈骗他人钱财事实，就不能认定上诉人构成诈骗罪。

3.一审法院无证据证明上诉人假借为被害人办事名义诈骗钱财。

如果其假借为被害人办事名义诈骗对方钱财，上诉人大可卷走210万元款项一走了之。上诉人在事情没有办成后立即返还210万元中的180万元款项，既非良心发现，更非被动退回，而是兑现当初承诺，在事情未办成后第一时间主动归还，这不是委托关系是什么？这与以“非法占有为目的”的诈骗罪能混为一谈吗？

至于上诉人没有将全部210万元款项退还，而是截留其中30万元，虽然上诉人对此有所隐瞒，但也完全可以理解为上诉人应得的报酬。

三、抛开本案定性之争，一审法院置诸多对上诉人有利的情节于不顾，对上诉人课以13年有期徒刑，量刑畸重。

一审法院认定上诉人诈骗310万元款项由三部分构成：上诉人退回的180万元、上诉人截留的30万元、上诉人预期收益100万元。

1．关于上诉人退回180万元款项；

上诉人于案发前退回的180万元款项本不该计入犯罪数额中，纵使计入犯罪数额，还面临这部分主动退还的款项该如何认定：是犯罪未遂、犯罪中止，还是积极退赃？可以肯定的是，无论做出其中任一认定，都对上诉人有利。令人遗憾的是，一审法院仅在判决中认定“邹向安的亲属代其退缴部分犯罪所得，依法对其酌予从轻处罚”，退缴30万元款项得以认定，但是180万元巨款并未涉及，舍大而取小，很难说一审判决做到了公平公正、量刑适当。

    2．关于上诉人预期利益100万元。

如果请托事情办成，除上诉人收到的210万元不予退还外，请托人额外还需支付100万元给上诉人，这部分数额显然并未实际发生，按照一审法院的逻辑，无论事情是否办成、无论上诉人是否收到该100万元款项，上诉人只要动了这份“心思”，都将构成诈骗罪既遂，这并不符合罪刑法定原则。

2016年7月7日，二审法院公开宣判：撤销一审十三年判决，改判邹向全犯诈骗罪，判处有期徒刑六年。从指控诈骗700余万到判决认定30万，邹向全的弟弟对这样的结果表示非常满意。