刑辩律师应对《刑法修正案（九）》的辩护思路

一、新法的溯及力问题

    由于新修正案公布至施行还有不到两个月的时间，在这期间会有许多贪污贿赂案需要作出判决，那么应当根据哪种标准对这些贪贿案定罪量刑？我国刑法在溯及力问题上，根据《刑法》第12条的规定，采用的是从旧兼从轻原则。但是基于《刑法修正案（九）》已经公布，对人们的行为已经具有了法律约束力，给法官定罪量刑提供了参考，为了实现法律的公平与正义，真正维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益，在这一期间内对尚未作出生效判决的一、二审贪贿案应当参照新修正案规定的标准予以定罪量刑。在司法解释作出定罪量刑的数额标准之前，不宜适用刑法关于十万元作为贪贿犯罪判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑……”起点数额的规定，而将其划归新修正案中的数额较大的范围。对于贪污受贿数额在五千元至五万元以下的，可以定罪免刑甚至视其情节轻重适用刑法“但书”规定不予定罪。

    对于辩护律师正在办理的贪污受贿案件，在符合现行法律规定的程序或期限的基础上，尽可能“拖延”一、二审法院作出裁判。比如申请延期审理、非法证据排除、要求调查取证、积极上诉等。为依法维护被告人或者犯罪嫌疑人的合法权益，采取技术手段不失为一种良好的辩护策略。刑法修正九公布后各级法院会尽最大可能适用新的规定审理这类案件。应该很快最高人民法院会下发一个司法解释或者内部文件统一执法尺度，避免司法乱象司法腐败横行。

二、量刑上的辩护

    1.认罪态度和悔罪表现

    认罪与悔罪应有所区别，两者都是量刑适用时的重要依据。认罪态度、悔罪表现在时间上的及时性，直接关系对其自首情节的认定。

    （1）认罪态度：交代的阶段和方式

    辩护律师应注意，涉案官员是在“双规”、侦查、审查起诉和审判阶段都能够如实供述自己的罪行还是其中的某个阶段？他是否在庭审前存在不稳定供述或是避重就轻，在庭审中才如实交代犯罪事实？又或庭审前如实交代罪行,但庭审时又翻供否认犯罪事实，最后迫于压力又如实交代罪行？在不同的阶段以不同的方式“交代罪行”，认罪态度上法官会做出不同的评价，因此辩护律师要注意与当事人做好沟通工作。

    （2）悔罪表现：真诚悔罪、退赃

    每个涉案官员都可以悔罪，薄熙来、刘铁男、周永康、徐才厚等人都可以有自己的忏悔录，但并非都可以“忏悔成功”。认罪态度好是悔罪的前提，辩护律师要注意引导涉案官员讲出实情，如已经涉及贪污贿赂无疑，再行围绕“悔罪表现”展开辩护工作。当事人是否能够积极退赃？是否能够避免、减少损害结果的发生？他的言语、神态、表达的情绪等都是可能来表达悔罪态度的。

    2.赃款赃物的退赃及追缴

    退赃行为是犯罪嫌疑人、被告人在作案后的一定时间内，向司法机关退还赃款赃物的主动行为，退赃行为的发生，是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪的标志性证据，可以作为认罪态度好、避免、挽回损失的有力佐证，是人民法院从宽量刑的依据，辩护律师应恰当掌握。需要注意的有以下几个方面：首先，退赃应该是犯罪嫌疑人或者被告人的主动意思表示，主动性是量刑考虑的一个重要因素；其次，要掌握退赃的时机和数量，应该是在人民法院判决之前，且退赃的数量应该达到全部或者绝大多数的标准，才可以得到法院的宽大处理；最后，退赃的前提应该是如实供述自己的犯罪事实，退赃的行为应当与自己供述的事实相符。 

    赃款赃物的追缴在贪污贿赂案件中，对量刑的影响也十分重要。贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

    3.社会危害性大小

    犯罪嫌疑人或者被告人因职务、社会地位不同，具体案情不同，对社会产生的影响和危害也有差别，从而影响其犯罪情节轻重。是否避免、减少损害结果的发生，将成为法官考虑的重要量刑情节。辩护律师应当积极引导犯罪嫌疑人或者被告人供述相关的行贿人的具体信息，对行贿人利用不当利益造成的损害后果能够及时制止，避免造成更大的损失，产生更大的社会影响。

    4.主观恶性大小

    （1）主动索取还是被动收受

    正所谓“人在江湖，身不由己”。贪污贿赂赃款是主动索取、暗示索取、半推半就还是碍于情面或其他因素而被动接受？ 对于定罪问题，“主动索取”、“被动受贿”有不同的要求，后者强调同时具备“利用职务便利条件”、“为他人谋利益”的承诺和接受贿赂这几个条件。而对于量刑问题，辩护律师在会见当事人的过程中一定要在细节上多加了解、询问当事人收受财物时的心理过程，这可能会影响到量刑。这些具体的细节都是要靠律师深入与当事人沟通才能挖掘的。

    （2）前科劣迹

    初犯、偶犯的被告人与有前科劣迹的被告人在主观恶性上是有差别的。对于有前科的受贿人员，法院会综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可能增加基准刑的10%以下的刑罚。因此，辩护律师要给予注意，特别是在共同犯罪中，同案犯有前科的情况下，如果自己的当事人被判处与之相近的刑罚，可以在这方面进行争取。

    （3）赃款去向

    行为人对赃款的处理可以反映他的悔罪态度和主观恶性等因素，直接影响犯罪嫌疑人或者被告人的量刑。被告人收受赃款后，有的用于个人挥霍，有的用于违法犯罪活动，有的用于治病及其他生活所需，有的用于公益事业，上述不同用途也在一定程度上影响犯罪情节轻重。司法实践中遇到的一些贿赂案件的行为人利用职务之便非法收受他人财物后，又将该财物用于公务支出和公益活动的情况，因其主观恶性不大，在对其量刑时应当考虑从轻处理。所以，辩护律师要注意“赃款去向”对量刑的影响。

三、 律师个人风险防控

    1.准确把握律师侦查阶段辩护权的界限。对律师在侦查阶段的会见权、调查取证权、辩护介入意见、申请权的界限要严格把控，防止越权。如会见权中的特殊案件审批制度，调查取证权的范围和告知制度等等。

    2.规范律师的辩护行为。在侦查阶段行使辩护权面临着侦查机关的监督，同时也面临犯罪嫌疑人的考察，稍有不慎，就会使自己陷入风险之中，因此，要严格规范相关辩护行为，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。具体是： 

    一是在律师会见犯罪嫌疑人和被告人时，应当恪守职业纪律和法律规定，切不可放纵自己的行为。单独会见犯罪嫌疑人或者被告人时，要详细记录会见的内容，并要求其阅读后签名。律师在办理一个案件的过程中要学会如何更好的保护自己，切不可触犯法律的底线。

    二是在侦查阶段调取证据时，要把握调取证据的范围。对于一些证明犯罪嫌疑人、被告人基本情况和案件事实的书证、物证、视听资料及电子数据等证据，律师可以进行调取，并在调取后及时提供给侦查机关，同时请求其依法给予核实。而对于侦查机关已经取过的证人证言律师则不应涉足，以免带来不必要的风险。因为对于书面证明、物证、视听资料和电子数据的真实性，是相对确定的，而证人的证言则容易受到外部因素的影响。

    三是加强与侦查机关的沟通联系。辩护律师对于调取的证据应当及时提供给侦查机关或者批准逮捕的检察机关，并将证据的来源告之侦查机关或检察机关，以便他们能及时的给予核实、确认。这样既解决了律师在侦查阶段调查取证的风险，也使律师在这一阶段能有实质性的有所作为。另外，在提交相关辩护意见和申请时，也要积极与侦查机关联系，及时掌握犯罪嫌疑人、被告人的案件进展，以便更好地维护其合法利益。