论商业贿赂的刑事规制

[摘要]商业贿赂已成为贿赂腐败乃至贿赂犯罪中越来越突出的部分，也是理论上争议极大而共识较少的领域。我国目前应对商业贿赂犯罪的相关法律规定主要集中于刑法，但是对商业贿赂的刑法规制却仍然存在诸多不足，同时单单依靠刑法规制亦显片面，需要探讨在现行刑法规定基础上，逐步构建配套的反商业贿赂行政执法、司法等制度。
　　[关键词]商业贿赂犯罪刑事规制
　　
　　商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，市场竞争日趋激烈，一些经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法利润，在商业活动中不惜铤而走险，采用商业贿赂办法促成交易的实现。这种行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。
　　一、商业贿赂概述
　　商业贿赂一词最早是作为学理用语而出现的，在1993年颁布的《反不正当竞争法》中并没有商业贿赂的说法，直到1996年国家工商行政管理总局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下称《暂行规定)》才将理论上的用语加以吸收正式形成一个法律术语。根据我国国家工商行政管理局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条中的规定，“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”通说一般认为，商业贿赂“是经营者为了争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他人员以财物或其他好处的行为”。实质上，商业贿赂应该包括违法行为和犯罪行为两种，也就是说并不是所有的商业贿赂行为都能构成犯罪，这两种情况之间的本质区别在于社会危害性大小不同，一般以商业贿赂的数额、情节等为考量标准，如果商业贿赂达到了法定的数额标准，且具有需要追究刑事责任的法定情节，就构成商业贿赂犯罪。
　　学界对于“商业贿赂犯罪”的概念一直没有明晰的界定，商业贿赂犯罪是个比较笼统的称谓，它属于刑法调整的贿赂犯罪的一种，但它既不是指公务贿赂犯罪，也不是指公司、企业人员贿赂犯罪，而是指在商业活动领域内的贿赂犯罪。之所以对商业贿赂犯罪出现不同的认识，其主要原因是“商业贿赂犯罪”实际上同公务贿赂罪和公司、企业人员贿赂罪的分类标准是不同的。与商业贿赂犯罪相对应的应该是“非商业贿赂犯罪”，这是根据贿赂犯罪发生的领域不同而进行的分类。而公务贿赂罪和公司、企业人员贿赂罪的分类标准是基于受贿者的身份和利用职权的内容，以及两类犯罪行为侵犯的客体不同进行的分类。因此，公务贿赂罪和公司、企业人员贿赂罪的主体都有可能成为商业贿赂犯罪的犯罪主体，只要他们参与到相关的商业活动领域，实施了贿赂犯罪。因此，商业贿赂犯罪是指在市场交易中发生的，交易一方为了争取交易机会，给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他人员以财产性利益的犯罪。目前我国刑法虽没有设置商业贿赂罪这一具体罪名，但是我国刑法在第385条至393条规定的受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪是对国家工作人员及国有单位在商业活动领域的贿赂行为的规制；在第163条和164条规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪是对公司、企业工作人员在商业活动领域的贿赂行为的规制。2006年全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》，扩大了商业受贿犯罪的主体范围，即将刑法第163条的主体相应的扩大到“其他单位工作人员”，从而力图使在商业活动领域内发生的所有贿赂犯罪均能受到法律的相应追究和惩处。
　　商业贿赂罪的特征主要有以下几个方面：
　　首先，该类犯罪主要发生在商业活动领域之中，在我国主要集中在工程建设、土地转让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发等六个领域之中。这六个领域基本都是政府权力能够渗透或直接控制到的领域，这同我国特殊的国情有关。在我国，还有很多本应市场化的领域或行业仍然存在着政府的较大影响。
　　其次，犯罪主体涉及面广。商业贿赂犯罪应该主要发生在商业活动领域之中，商业贿赂犯罪所涉及的主体本应该是企业等经营者。但是，由于我国的市场经济体制是由计划经济体制转轨而来的，因此，在商业活动领域中还存在着大量的政府干预，公共权力还存在着严重的越位、错位的现象，从而使得商业贿赂犯罪的主体不仅包括企业等经营者，还涉及到国家工作人员，尤其是具有一定职务或身份的国家工作人员。因此，是商业活动领域之中的企业等经济组织、个人甚至国家工作人员都有可能成为商业贿赂犯罪的主体。
　　最后，犯罪的手段多种多样，且较为隐蔽：贿赂的方式已由过去的直接送钱送物，发展到以咨询费、顾问费、赞助学术会议、组织旅游、送子女出国等方式，而且这些方式往往是打着合法的幌子，让人难辨真假。
二、商业贿赂的危害
　　首先，商业贿赂犯罪严重破坏了正常的经济秩序。在我国社会主义市场经济的体制下，市场成为经济活动的中心。商业贿赂使得公平竞争的市场机制不能正常地运行，从而资源不能得到合理的配置，破坏了价格的真实性，并最终损害了社会整体的经济利益。
　　其次，由于我国商业贿赂犯罪的多发区都是与政府权力有着千丝万缕的联系的行业或部门，因此，商业贿赂犯罪必定破坏了政府部门的廉洁性，影响政治健康，从而降低了政府的公信力。
　　最后，商业贿赂所践踏的是公平守信的准则，严重败坏了社会道德和行业风气，如果这种不良行为得不到有效的遏制，久而久之整个社会的道德水准将会大幅度下滑。
　　三、商业贿赂的刑法规制
　　商业贿赂作为危害社会主义市场经济的一种异常现象，急需我们整合各种社会资源加以消除，其中运用刑事手段对商业贿赂犯罪予以规制是较为有效的措施，即商业贿赂入罪化。但是如前所述，我国现行刑法在第385条至393条规定的受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪是对国家工作人员及国有单位在商业活动领域的贿赂行为的规制；在第163条和164条规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪是对非国家工作人员在商业活动领域的贿赂行为的规制。我国现行刑事法律对于商业贿赂犯罪的入罪化规定仍然存在较大的不足。虽然2006年全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》，扩大了商业受贿犯罪的主体范围，即将刑法第163条的主体相应的扩大到“其他单位工作人员”，商业贿赂犯罪要件存在的问题在表面上终得到解决，但其深层次的问题依然存在。要完善商业贿赂犯罪的刑法规制，首要的仍然需要解决商业贿赂犯罪的立法体系，其次要设置有效的反商业贿赂犯罪的执法和司法机制。 [page]
　　1.修改现行刑法，扩大商业贿赂入罪化
　　第一，扩大我国现行刑法中关于贿赂的范围规定。我国现行刑法中对于贿赂的规定明确地限定为“财物”，一般理解为是有形的财产性物质或者物品。但是在刑事司法实践中，贿赂的手段和范围越来越超出传统意义上的“财物”，而越来越多地采取非财物形式的无形利益，如提供出国机会、提供旅游休闲、帮助开办公益或者商业性活动、提供美色消费、提供会员制消费等。显然，传统意义上的“贿赂”已经无法涵盖，扩大刑法中关于贿赂的范围已是势在必行。对此，可以借鉴我国已经加入的《联合国反腐败公约》的规定，在该《公约》中没有“贿赂”的表达，而是采取所谓